חשיבותו של הקשר הסיבתי בתביעת רשלנות רפואית והדרך להוכחתו

בסקירה המעניינת שלפניך מסביר עורך הדין עופר סולר על מהותו של הקשר הסיבתי והדרכים להוכיח אותו במסגרת תביעת רשלנות רפואית, בפני בית המשפט. כמו כן, מביא עורך הדין דוגמאות מתוך פסקי דין והכרעות חשובות של בתי המשפט בשאלת הקשר הסיבתי, שנדונה לאורך השנים במאות פסקי דין בערכאות השונות.

בכדי להוכיח שאירעה רשלנות רפואית, יש להוכיח את אותם שלושה מרכיבים בסיסיים הכרחיים, של התרשלות בטיפול הרפואי, נזק וקשר סיבתי ביניהם.

כלומר, יש להוכיח שהמטפל התרשל בעת מתן הטיפול הרפואי לחולה, בכך שהפר את חובת הזהירות שיש לו כלפי המטופל ותוך סטיה מנורמות הטיפול המקובלות, לחולה נגרם נזק, וקיים קשר סיבתי בין התנהגותו הרשלנית של המטפל לבין אותו הנזק שנגרם לחולה ולא עקב סיבה אחרת, כגון: בעיה רפואית אחרת של החולה, או חוסר אחריות של החולה אשר הפר את ההנחיות הרפואיות שהוא קיבל ולמשל לא נטל כדורים או לא הפסיק לעשן, או כח עליון כלשהו שאינו בשליטתו של המטפל וכדומה.

המקור המשפטי לדרישת הקשר הסיבתי לצורך הוכחת עילת רשלנות, לרבות רשלנות רפואית, מצוי ברישא של סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אשר קובעת כי אשם הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק.

כלומר, סעיף זה קובע, כפי שגם הוסבר לעיל, כי בתביעה לפי עוולת הרשלנות לא די בכך שרופא / נתבע התרשל כדי לחייבו בפיצוי מטופל / תובע, אלא על התובע גם להוכיח כי רשלנותו של הנתבע היא-היא הסיבה לקרות הנזק.

נטל הראיה הנדרש לצורך הוכחת קשר סיבתי בתביעה

נטל הראיה הנדרש לצורך הוכחת קשר סיבתי הינו ברמת הסתברות של לפחות 51% וזאת כפי שדורשים כללי הראיות במסגרת המשפט האזרחי בארץ.

כלומר, על התובע להוכיח שהתנהגותו הרשלנית של המטפל הרפואי היא שגרמה לנזק שאירע לו וזאת ברמת הסתברות של 51% לפחות.

לדוגמא, נניח שרופא התרשל בעת מתן טיפול לחולה ולא טרח לעטות כפפות על ידיו כנדרש, ולאחר מכן נגרם לחולה זיהום, כפי שקורה לא מעט לפי הדוח שפרסם משרד הבריאות אודות זיהומים בבתי החולים בישראל. במקרה כזה יש להוכיח שהזיהום שנגרם לחולה אירע עקב התרשלותו של הרופא וזאת ברמת הסתברות של 51% לפחות.

אם החולה יצליח להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של המטפל לנזק הזיהומי שנגרם לו ברמת הסתברות של 51% לפחות, המטפל יחוייב לשלם לו לחולה 100% פיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב רשלנותו הרפואית.

אם החולה לא יצליח להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של המטפל לנזק הזיהומי שנגרם לו ברמת הסתברות של 51% לפחות, המטפל לא יחוייב לשלם לו פיצויים כלל והתביעה נגדו תדחה.

כלומר, המשמעות של אי הוכחת קשר סיבתי ברמה של לפחות 51% כנדרש, הנה ההבדל בין 100% פיצויים לבין 0% פיצויים וזאת בהתאם לגישת הכל או לא כלום.

יחד עם זאת, במידה ויסתבר שהמטפל תרם להיווצרות הנזק ברמת הסתברות של לפחות 51%, אך גם גורם אחר תרם ליצירת הנזק לחולה, כגון החולה עצמו, מאחר שהוא לא טרח להקפיד על כללי ההיגיינה שהוטלו עליו, אזי המטפל לא יחוייב בתשלום 100% פיצויים לחולה, אלא יהיה על בית המשפט לנכות מסכום זה אחוז מסויים שייוחס לאשם תורם של החולה וזאת בהתאם לסעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

לדוגמא: נניח שבית המשפט ייחס לחולה אשם תורם בשיעור של 30%, אזי המטפל יחוייב לשלם לו פיצויים בשיעור של 70% בלבד.

במקרים נדירים מאד ייתכן שייוחס לחולה אף אשם של תורם של 100% שלמעשה יאיין ויבטל את חיוב המטפל לשלם לו פיצויים, אולם ככלל, הפסיקה אינה נוטה לכך.

דוקטרינת הסיבתיות העמומה

יש לקחת בחשבון שהוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של המטפל לנזק שנגרם לחולה איננה פשוטה, במיוחד כשישנם מספר גורמים נוספים ברקע שעלולים לגרום לנזק שאירע לחולה, כגון אשם תורם של החולה עצמו או כח עליון, ו/או כשישנם מספר רופאים ו/או מטפלים אחרים שלכאורה אחראים במשותף לנזק שנגרם ולא ברור מהי מידת האחריות של כל אחד מהם לנזק זה, אם בכלל.

ברם, התוצאה של דחיית התביעה כליל ואי תשלום פיצויים בכלל לחולה במקרה של אי הוכחת קשר סיבתי ברמה של 51% לפחות במקרים אלו, עלולה ליצור במקרים מסויימים תחושה של אי צדק כלפי החולה.

לצורך ההמחשה, נחזור לדוגמא הקודמת שנתנו, של הרופא שטיפל בחולה ללא כפפות כנדרש ועקב כך נגרם לחולה זיהום.

נניח שמדובר בחולה במחלה קשה, אשר זמן קצר לאחר מכן נפטר. במקרה כזה, לא תמיד ברור האם החולה נפטר בשל הזיהום, או שהוא היה נפטר ממילא ובכל מצב עקב המחלה הקשה שלו, ללא קשר לזיהום. בהתאם לכלל מאזן ההסתברות, מאחר שלא הוכח שהרופא הוא שגרם למות החולה ברמת הסתברות של לפחות 51%, לא יהא עליו לשלם כלום.

כאמור, פסיקה כזו עלולה לעתים ליצור תחושה של אי צדק כלפי התובע, או כלפי שאריו של התובע שנפטר בדוגמא הנ"ל.

לפיכך, על מנת למנוע מצב של אי תשלום פיצויים בנסיבות שבהן עלול להיגרם לתובע אי צדק עקב כך, התפתחה בפסיקה דוקטרינה בשם דוקטרינת הסיבתיות העמומה או העמימות הסיבתית, אשר קובעת כי במקרים כאלו ניתן יהיה לסטות מכלל מאזן ההסתברות ולהשתמש בחריג האחריות היחסית, שמסתפק בהוכחת הקשר הסיבתי לפי הסתברות בלבד וזאת כדי להגיע ולו למצב של פיצוי חלקי, בהתאם לאחוז ההסתברות המשוער.

כלומר, אם, למשל, קיים סיכוי של 30% בלבד שאותו רופא גרם למות החולה ולא 51% כפי שנדרש, אז הרופא בכל זאת ייאלץ לשלם פיצויים, אם כי בהיקף של 30% בלבד מהנזק.

בארץ, אומצה דוקטרינת הסיבתיות העמומה על ידי בית המשפט העליון לראשונה במסגרת פסק הדין שניתן על ידו ביום 31.3.2005 בהליך ע"א 7375/02 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול.

תיק זה עסק בתינוקת בשם עדן מלול שנולדה פגה עקב לידה מוקדמת בשבוע ה-29 להריון אמה וכשהיא סובלת מפיגור כלי וכן שיתוק מוחין.

התינוקת נולדה בניתוח קיסרי שהתעכב במשך 45 דקות, אולם לא היה ברור האם רשלנות זו היא שגרמה לבעיות הרפואיות מהן סבלה התינוקת, או שהן נגרמו לה בשל עצם הפגות שלה עקב לידתה המוקדמת, דבר שאינו באחריות בית החולים.

בית המשפט העליון קבע שבמקרים בהם קיימת סיבתיות עמומה ולא ברור האם הנתבע הוא שגרם לנזק שאירע וזאת ברמת סיכויים של לפחות 51%, ניתן יהיה בהתקיים תנאים מסויימים ובראשם ההנחה שההקפדה על כלל מאזן ההסתברויות גורמת לאי-צדק בנסיבות העניין, לחרוג מכלל מאזן ההסתברויות ולעשות שימוש בחריג האחריות היחסית, שמסתפק בהוכחת הקשר הסיבתי לפי הסתברות בלבד וזאת כדי להגיע למצב של פיצוי חלקי.

בהתאם לכך, כדי להוכיח את הקשר הסיבתי בין רשלנות הנתבע לנזק שנגרם, אין צורך בהוכחה של סיכויים לכך ברמה של 51%, אלא ניתן להסתפק בהוכחת סיכון ממשי, נמוך יותר, ששיעורו יקבע בדרך האומדנה.

במקרה דנן, נקבע ש-80% מהנזק נגרם לתינוקת עקב הלידה המוקדמת, ו-20% מהנזק נגרם עקב רשלנות בית החולים, שחוייב עקב בתשלום פיצויים בשיעור של 20% מהנזק שנגרם לתינוקת.

הלכה זו יושמה במסגרת מספר פסקי דין שניתנו לאחריה, אולם בית החולים כרמל לא השלים עמה והגיש בקשה לדיון נוסף בעניין ובקשתו התקבלה.

פסק הדין בדיון הנוסף אשר ניתן כעבור כחמש שנים וחצי, ביום 29.8.2010, בהליך דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול ביטל בדעת רוב את החלת דוקטרינת העמימות הסיבתית וכלל האחריות היחסית בארץ.

הנימוק לכך היה שתביעות נזיקין צריכות לשקף את הרעיון שעוולות נזיקיות הן עוולות שלמות, כך שאין חצי עוולה ואין שמינית נזק ואילו אימוץ כלל האחריות היחסית מביא להעצמה בלתי ראויה של שיקול הדעת השיפוטי ובמקביל לצמצומה של הוודאות המשפטית ועקב כך מוביל למעשה להכרעות עמומות, שאין להן מקום.

נכון לכתיבת שורות אלו בחודש אפריל 2019, אין תוקף לדוקטרינת הסיבתיות העמומה בארץ, אם כי יתכן שהלכה זו תשתנה בעתיד, במידה ובית המשפט העליון אולי ישנה שוב את קביעתו בעניין זה.

מרכיבי הקשר הסיבתי

הקשר הסיבתי מורכב משני מרכיבים, קשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי.

תחילה על בית המשפט לבדוק האם התקיים קשר סיבתי עובדתי ורק במידה ונקבע שאכן התקיים כזה, עליו לעבור לבדוק את הקשר הסיבתי המשפטי.

קשר סיבתי עובדתי הנו קשר שמחבר באופן עובדתי בין התנהגותו הרשלנית של הרופא הנתבע לנזק שנגרם לחולה התובע.

לשם כך יש להפעיל את מבחן האלמלא או מבחן הסיבה בלעדיה אין, ולשאול האם אלמלא ההתנהגות הרשלנית של הרופא, היה נגרם לחולה הנזק.

במידה והתשובה לכך היא שלילית, כלומר, לא היה נגרם נזק אם הרופא לא היה מתרשל, אזי יקבע שאכן התקיים קשר סיבתי עובדתי. במידה והתשובה לכך היא חיובית כלומר, כן היה נגרם נזק גם אם הרופא לא היה מתרשל, אזי יקבע שלא התקיים קשר סיבתי עובדתי.

כאמור, רק במידה ובית המשפט קבע שקיים קשר סיבתי עובדתי, עליו לעבור לבדוק את קיום הקשר הסיבתי המשפטי. ליתר דיוק, עליו לבחון האם הקשר הסיבתי העובדתי לא נשלל בשל שיקול של סיבתיות משפטית.

לשם בדיקת הקשר הסיבתי המשפטי ניתן להשתמש בשלושה מבחנים שונים והם:

• מבחן הסיכון
• מבחן הצפיות
• מבחן השכל הישר

בכל מקרה שהתשובה למבחנים אלו הנה חיובית, אזי יקבע שהתקיים גם קשר סיבתי משפטי.

מבחן הסיכון

מבחן זה בודק האם הנזק שנגרם עקב ההתנהגות הרשלנית של הנתבע הוא מסוג הנזקים שמפניהם בא המחוקק להגן ולהטיל עליו אחריות בגין כך.

במילים אחרות, בוחנים האם הנזק נופל בתחום הסיכון שיצרה ההתנהגות המעוולת, כאשר תחום סיכון הכולל את סוג הסכנות המסתברות לפי כללי האחריות, שלפיהם רואים בהתנהגות כרשלנית. מבחן זה נחשב למבחן מסגרת והוא הנפוץ ביותר בפסיקת בתי המשפט בישראל.

מבחן הצפיות

מבחן זה בודק האם הנזק שנגרם עקב ההתנהגות הרשלנית של הנתבע היה נזק שהנתבע היה צריך לצפות מראש באופן סביר שהתנהגותו תוביל לנזק שנגרם לתובע.

מבחן השכל הישר

מבחן זה בודק האם ההתנהגות הרשלנית של הנתבע היא שגרמה עובדתית לנזק והוא ישלל אך ורק אם התערב גורם אחר ובלתי צפוי מסוג אירוע טבע בלתי רגיל, צירוף מקרים חריג, או התערבות של אדם אחר, וזאת לאחר ביצוע ההתנהגות הרשלנית של הנתבע ורק כאשר נסיבות שהיו קיימות לפני המעשה, אינן מנתקות את הקשר הסיבתי בין התנהגות הנתבע לנזק שנגרם.

דוגמא: במסגרת הליך ת.א. 57625-01-13 ש.ו. נ' בית החולים ביקור חולים נדון מקרה שעסק בזוג הורים חרדי שניסה להיכנס להריון באמצעות טיפול הפרייה חוץ גופית IVF, במסגרתו הוחדרו לאם שלושה עוברים, שנקלטו כולם.

בשבוע הששי להריון, בית החולים המליץ לזוג לבצע דילול עוברים, מחמת הסיכון הצפוי ללידה מוקדמת ולסיבוכי פגות, אולם הם סרבו לבצע הליך זה בשל השקפתם הדתית.

בפועל נולדו להם שלושה פגים, בשבוע ה-31 להריון, כאשר אחד מהם סובל מנזקי פגות קשים, אשר בגינם הוא נכה בשיעור של 100% מוטורית וקוגניטיבית.

ההורים טענו שבית החולים התרשל בכך שהוא הסביר להם על הסיכונים הצפויים לעוברים כתוצאה מהריון שלישיה, רק לאחר שהאם נכנסה להריון ואילו היו מקבלים הסבר בשלב מוקדם להריון, לא היו מסכימים להחזרת שלושה עוברים, אלא שניים בלבד.

בית המשפט קבע שכל שלושת מבחני הקשר הסיבתי המשפטי התקיימו במקרה זה. לגבי מבחן הסיכון, נקבע שאין ספק שהנזק שאירע בפועל נופל בגדר הסיכון שיצרה התנהגות בית החולים וכי למעשה מדובר בסכנה מסתברת על-פי כללי האחריות, שעל פיהם נקבעת רשלנותה של ההתנהגות.

לגבי מבחן הצפיוּת, נקבע שאין ספק שבית החולים היה חייב לִצפּוֹת את התוצאה האפשרית של החזרת שלושה עוברים ואת התנגדותם של ההורים לביצוע דילול עוברים לאחר הכניסה להריון.

לגבי מבחן השכל הישר נקבע שהרשלנות שבאי-מתן הסברים לגבי התכנות הריון מרובה עוברים ותוצאתו היא זו שגרמה עובדתית להסכמת ההורים להחזרת שלושה עוברים וכי הסכמה זו היתה נמנעת אילו הם היו מקבלים את ההסברים הנדרשים לפני כן.

כיצד מוכיחים את הקשר הסיבתי בתביעת רשלנות רפואית?

כדי להוכיח את מרכיב הקשר הסיבתי במסגרת תביעת רשלנות רפואית כמו גם את שני המרכיבים הנוספים של עילה זו, על התובע להגיש לבית המשפט חוות דעת של מומחה רפואי אשר תתמוך בטענותיו, למעט במקרים חריגים ונדירים בהם בית המשפט פטר אותו מהגשת חוות דעת וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו.

חובת הגשת חוות דעת רפואית נובעת מתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, אשר קובעת:

"רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – חוות דעת). אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו". 

מנגד, גם הנתבע רשאי להגיש חוות דעת רפואית מטעמו, אשר חולקת על חוות הדעת הרפואית שמטעם התובע, אלא אם כן גם הוא קיבל פטור מכך (נדיר) וזאת כאמור בתקנה 128(ב) לתקנות סד"א.

כלומר, מחובתו של כל בעל הדין להוכיח את כל הטענות שלו שנוגעות לעניין רפואי באמצעות חוות דעת רפואית מטעמו.

חשוב לדעת שבהיעדר חוות דעת כזו, הוא לא יוכל להוכיח את טענותיו הרפואיות וכתוצאה מכך בית המשפט לא יקבל אותן וזאת כאמור בתקנה 137(א) לתקנות סד"א.

לפי הפרקטיקה המשפטית הנהוגה בישראל על המומחה הרפואי, שמגיש את חוות הדעת לבית המשפט, להיות בעל מומחיות בתחום הרפואי הספציפי שרלוונטי לנסיבות התביעה.

כך לדוגמא, כאשר מדובר על רשלנות רפואית שנגרמה למנותח בניתוח גב על הרופא להיות מומחה באורטופדיה בכלל וכן מומחה בניתוחי גב בפרט.

לבסוף, אין חולק שעל מנת להגביר את הסיכויים להוכחת הקשר הסיבתי כראוי וכדין, מומלץ להיעזר במומחה רפואי מהימן, בעל מוניטין ושם טוב, מומחה אשר חוות הדעת שלו נחשבות לאמינות ומקובלות על ידי בתי המשפט שבפניהם הן מוגשות.

בנוסף, חשוב מאד כמובן שהמומחה ידע כיצד לכתוב היטב את חוות דעתו, באופן רהוט, מפורט, משכנע ונתמך כראוי באסמכתאות וראיות רפואיות.

כמו כן חשוב שהמומחה ידע כיצד להגן היטב על חוות הדעת שלו במסגרת החקירה הנגדית על ידי עורכי הדין של הנתבעים, מבלי להתבלבל ומבלי לאבד את עשתונותיו וזאת לרבות במקרה של חקירה נוקבת וצולבת במיוחד באשר לשאלות קריטיות לצורך הוכחת קשר סיבתי.

עוד בנושא: עד כמה סביר מבחן הרופא הסביר?